27.4.2011 muaVere no: 2011/255  özel no: 4034


danıştay 10. daire esas no: 2011-6399


Yürütmeyi Durdurma İstemlidir


 


DANIŞTAY (  ) DAİRESİ BAŞKANLIĞI’NA


Sunulmak Üzere


GAZİANTEP (   ) İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA


 


DAVACI                                  : Doç. Dr. Ahmet AKÇAY


                                                     (TC: 17206866668


                                                Adres: Budak Mah. A Fuat Cebesoy Bulv. E Yalçın Apt. No: 88 Kat: 2 Daire: 4, Şehitkamil, Gaziantep )


 


DAVALI                                  : Sağlık Bakanlığı  – Ankara


                                           


D. KONUSU                             :


7.4.2011 tarihinde 27898 sayılı resmi gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis Ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin Madde 2’ye eklenen Muayene standardı ve açılması için12/D maddesinin 1. fıkrasının; (a), (e), (f), (i) bentlerinin, Madde 2’nin aynı yönetmeliğin 19. maddesine eklenen (6). bendinin, ve bu düzenlemelerin etkilemesinden dolayı 3.8.2010 tarih ve 27661 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin Madde 12D’nin 1. fıkrasının (ğ) bendinin, 2. fıkrasının, 6.maddesiyle Yönetmeliğe eklenen Geçici 7. maddenin, Ek-1d’nin 6.ve 7. maddelerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istenilmektedir.


T. TARİHİ            : 27.4.2011


AÇIKLAMALAR                : 7.4.2011 tarihinde 27898 sayılı resmi gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis Ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğe göre (Ek-1);


MADDE 1’de  15/2/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 12/D maddesinin birinci fıkrasının;


“a) Hekim çalışma odası/hasta muayene odası: Muayenehanede, 8 metrekare hekim çalışma alanı ve 8 metrekare hasta muayene alanı olmak üzere en az 16 metrekare kullanım alanına sahip, yeterli şekilde aydınlatılan ve havalandırılan hasta muayene odası ayrılır. Hasta muayene odalarında uzmanlık dalına uygun araç, gereç ve donanım ile hasta muayene masası, soyunma bölümü ve lavabo bulunur. Ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanlık dallarında muayene odasında lavabo istenmez. Kadın hastalıkları ve doğum ile üroloji muayene odalarında ayrıca, içerisinde sıvı sabun-tuvalet kağıdı ve kağıt havlu gibi hijyen araçları bulunan tuvaletin bulunması gerekir. Ancak kadın hastalıkları ve doğum muayenehanelerinde USG bölümü; ürololoji muayenehanelerinde ürodinami bölümü, ayrı düzenlenmiş ve bu bölümlerde tuvalet var ise muayene odasında ayrıca tuvalet istenmez. Bu bölümde, hasta mahremiyetini ihlâl etmeyecek ve uygun şartlarda muayeneyi temin edecek şekilde ses, görüntü ve gürültü açısından gerekli düzenlemeler yapılır.”


e) Asansör ve merdivenler: Tüm uzmanlık dallarında olmak üzere; giriş katta olmayan muayenehanelerin bulunduğu binada, hastanın tekerlekli sandalye ile girebilmesini sağlamak amacıyla, girişi en az 80 santimetre genişliğinde asansör olması gerekir. Merdivenin gerektiğinde sedye ile hasta taşınmasına imkan sağlayacak şekilde, basamak yüksekliği 16-18 santimetre, basamak genişliği 30-33 santimetreyi sağlamak kaydıyla merdiven ve sahanlığın genişliği en az 1,30 metredir. Merdiven basamak yüksekliği özürlülerin çıkışını zorlaştırmayacak şekilde düz bir satıhla bitirilir. Muayenehanenin girişi, zemin seviyesinde değilse %8 eğimli rampa yaptırılır.”


“f) Kapılar: Muayene odası ve tuvalet kapıları 110 santimetre diğer kapılar 90 santimetre genişliğinde olur.”


“i) Bebek emzirme ve bakım odası:  Kadın hastalıkları ve doğum ile çocuk hastalıkları uzmanlarının muayenehanelerinde içinde lavabosu bulunan asgari 5 metrekarelik bebek emzirme ve bakım odası veya uygun araçla ayrılmış bölüm bulunur. Diğer uzmanlık dallarında aranmaz.”


             MADDE 2 – Aynı Yönetmeliğin 19 uncu maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.


             “(6) Sağlık kuruluşunda uzman tabip dışındaki asgarî sağlık çalışanının kuruluştan ayrılması durumunda üç ay içerisinde yerine sağlık çalışanı bulunamaması halinde, personel eksikliğinin bulunduğu birimin veya kuruluşun tamamının faaliyeti eksiklik giderilene kadar durdurulur.”  denilmektedir.


 


3.8.2010 tarih ve 27661 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğe göre (Ek-2);


12/D maddesinin birinci fıkrasının ğ) bendine göre;Personel: Muayenehanede en az bir sağlık personeli istihdam edilir.” denilmektedir.


2. fıkrasında muayenehane “açacak tabipler EK-1/d’deki belgelerle birlikte müdürlüğe başvurur. Müdürlük, birinci fıkrada belirtilen şartları haiz olup olmadığını yerinde inceler, uygun şartları taşıyan muayenehane için hekim adına uygunluk belgesi düzenler” denilmekte olup Ek 1d’nin;


6. maddesinde binanın, ilgili mevzuata göre alınmış depreme dayanıklılık raporu,


7. maddesinde “binada, ilgili mevzuata uygun şekilde yangın için gerekli tedbirlerin alındığını, tesisatın kurulduğunu ve binanın bu açıdan uygunluğunu ayrıntılı olarak gösteren ve yetkili merciden alınan belgeyi” bulunmaktadır.


MADDE 6 – Aynı Yönetmeliğe aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. “GEÇİCİ MADDE 7 – (1) 3/8/2010 tarihine kadar açılmış olan muayenehaneler, 12/D maddesine bir yıl içerisinde uygunluklarını sağlayarak müdürlüğe başvururlar. Müdürlükçe yerinde incelenen ve bu yönetmelikteki şartları taşıdığı tespit edilen muayenehanelere uygunluk belgesi düzenlenir. Bu süre içerisinde yeni uygunluk belgesi almayan muayenehanelerin valilikçe faaliyeti durdurulur.” denilmektedir.


Benim muayenehanem için 2 yıl önce Sağlık bakanlığının kriterlerine göre ruhsat alınmış olup yeni çıkan yönetmeliğe göre uyum sağlaması mümkün değildir. İlgili düzenlemelerin dayanağı hangi kriterlere ve teknik verilere bağlı olduğu belli değildir. 12/D maddesinin birinci fıkrasının a) bendinde hekim çalışma odası/hasta muayene odasının 16 m2 olması, soyunma bölümü, lavabo bulunması, e) bendinde asansör genişliğinin 80 cm olması, merdiven basamak yüksekliklerinin 16-18 cm olması, f) bendinde muayene odası ve tuvalet kapılarının genişliğinin 110 cm olması, i) bendinde bebek emzirme ve bakım odasında lavobo bulunması gibi fiziki şartlardaki büyük değişiklikler kiracı olarak bulunduğum muayenehanemde değiştirilmesi imansız düzenlemelerdir. Asansör kapısının 80 cm istenmesi ve muayene odasının ve tuvaletin 110 cm istenmesinin anlamını anlamak son derece güçtür. 80 cm’lik asansör içine giren tekerlikli sandelye için neden 110 cm’lik muayene odası ve tuvalet kapısı istendiği ve neden giriş kapısının genişliği hakkında veri verilmediğini anlamak güçtür. Bunlar teknik alt yapının olmadığının göstergeleridir.


Bu düzenlemeleri 3.8.2010 tarih ve 27661 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğe göre madde 6’nın geçici madde 7’e göre 3/8/2010 tarihine kadar açılmış olan muayenehaneler, 12/D maddesine bir yıl içerisinde uygunluklarını sağlayarak müdürlüğe başvurulması ve yeni uygunluk belgesi almayan muayenehanelerin valilikçe faaliyeti durdurulacağı bildirilmektedir.


Kiracı olarak yukarıdaki son çıkarılan yönetmeliğe göre belirtilen fiziki şartları sağlamam ve uygunluk belgesi almam mümkün görünmemektedir. Çıkarılan ve iptal edildikçe bir yenisi çıkarılan ve Sağlık Bakanlığı aile hekimlerinin çalışma şartlarında bile sağlanamayan birçok sağlık ocağının olması, Sağlık Bakanlığının muayenehaneleri kapatmak için çıkardığı yönetmeliklerdir.


3.8.2010 tarihindeki çıkarılan yönetmelik Sağlik Bakanlıgı’ndan dava konusu düzenlemelerdeki asgari ölçülerin hangi kriterlere göre tespit edildiği sorulmuş, bu konuda herhangi bir bilimsel kurulun veya mesleki örgütün görüşüne başvurulduysa buna ilişkin bilgi ve belgelerin istenildiği, 2.12.2010 tarihinde Danıştay kayıtlarına giren cevapta; söz konusu standartların, sağlık hizmeti sunan  diğer özel sağlık kuruluşları (özel hastane, tıp merkezi, poliklinik) ve aile hekimi sağlığı merkezlerinde belirlenen standartlar dikkate alınarak Bakanlıklarınca düzenlendiği, bu konuda Bakanlıkları nezdinde görev yapan uzman ve teknik personelin, sağlık kuruluşlarının fiziki şartlarının belirlenmesi konusunda yeterli deneyime sahip olduklarından, Bakanlığın merkez ve taşra teşkilatı dışında her hangi bir kurumun görüşüne ihtiyaç duyulmadığının belirtildiği ve bu konuda Bakanlık bünyesinde bulunan veya dışından her hangi bir kurulun veya mesleki örgütün görüşüne ilişkin bilgi veya belge gönderilmediği anlaşılmış ve yönetmeliğin önemli bir kısmı iptal edilmiştir.


3.8.2010 tarih ve 27661 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ilgili bentleri iptal edilmesine (Danıştay Onuncu Daire’nin (Esas No: 2010/11663) verdiği karar) rağmen benzer düzenlemelerin yeniden gündeme getirilmesiyle muayenehaneleri kapatmak için Sağlık Bakanlığı’nın yetkisini kötüye kullandığını düşünmekteyim. İstenen kriterlerin eski muayenehanelere uygulanmayacağı aşikarken (mevcut asonsörün 70 cm’den 80 cm’e çıkarılamayacağı gibi) istenmesini kanunlara uygun olmadığını düşünmekteyim.


3.8.2010 tarihli yönetmeliğin Geçici 7. maddesi ile; 3/8/2010 tarihine kadar açılmış olan muayenehanelerin, Yönetmeliğin 12/D maddesine bir yıl içerisinde uygunluklarını sağlayarak müdürlüğe başvurmaları, müdürlükçe yerinde incelenen ve bu Yönetmelikteki şartları taşıdığı tespit edilen muayenehanelere uygunluk belgesi düzenlenmesi, bu süre içerisinde yeni uygunluk belgesi almayan muayenehanelerin valilikçe faaliyetinin durdurulması öngörülmektedir. Ayrıca 12D maddesinin 2. fıkrasında Ek-1d’deki belgeler istenmekte ve bu belgeler arasında 6. maddede depreme dayanıklılık raporu ve 7 maddesinde yangın için tesisat kurulup belge alınması istenmektedir. Kiracı olduğum muayenehanemde yangın tesisatı ve depreme dayanıklılık belgesi almamın istenmesi muayenehanelerin kapatılmasına ve yenilerin açılmasına yönelik engeller oluşturmak olduğunu düşünmekteyim.


Yasa ve düzenleyici işlemlerin, kural olarak tesis edildikleri tarihten sonraki olaylara uygulanabileceği ve daha önce ruhsat almış olan muayenehanelerin kazanılmış hakları bulunduğu ve Anayasanın çalışma hakkı ile ilgili 48 ve 49.maddelerindeki düzenlemeler dikkate alınmadan; 3/8/2010 tarihine kadar açılmış olan muayenehanelerin de yeni düzenlemelere uyum göstermeleri gerektiği ve uyum sağlamayanların faaliyette bulunamayacağı yolunda getirilen düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığını düşünmekteyim.


Ayrıca 25.5.2010 tarihli 27591 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği’nde Aile sağlığı fiziki şartlarında istenen asgari kriterlere bakıldığında muayenehane için istenen yukarıdaki kriterler yoktur. Ne yangın önleme tesisatı ne depreme dayanıklılık ne de kapı genişliği istenmektedir. Aile sağlığı merkezleri hastaların daha yoğun olduğu merkezler olup bu merkezlerden istenemeyen kriterlerin istenmesi muayenehane açılmasını engellemek ve mevcutların kapatılmasına yönelik isteklerdir. Aile hekimliği merkezlerinden istenen fiziki şartlar Ek-3’de. görülmektedir.


Son yönetmeliğin “MADDE 2 – Aynı Yönetmeliğin 19 uncu maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.


   “(6) Sağlık kuruluşunda uzman tabip dışındaki asgarî sağlık çalışanının kuruluştan ayrılması durumunda üç ay içerisinde yerine sağlık çalışanı bulunamaması halinde, personel eksikliğinin bulunduğu birimin veya kuruluşun tamamının faaliyeti eksiklik giderilene kadar durdurulur.” Denilmekte ve dayanağı olan daha önceki 3.8.2010 yönetmeliğin 12D maddesinin ğ) bendinde “Muayenehanede en az bir sağlık personeli istihdam edilir.” Denilmektedir. Tam gün çalışan, serbest meslek icrası yapmayan (tam gün çalışma sonrası muayenehanede 2-3 saat hasta muayene eden) ve bir kurum olmayan muayenehanelerde sağlık personeli istahdam edilmesi gerçeklere uygun olmadığı gibi sağlık personeli olmadığı zaman muayenehanenin kapatılması da uygun değildir. Yıllardır muayenehaneler sağlık personeli olmadan çalışmasına rağmen sağlık personeli istenmesi muayenehane maliyetini artırmaya yöneliktir. Tam gün yasası sonrası 08-17 arası tam gün çalışan ve 17:00 sonrası 2-3 saatlik muayenehane çalışmasında sağlık personeli istahdam edilmeye zorlanması muayenehaneleri kapatmaya ve açılmasını zorlaştırmaya yönelik düzenlemedir.


Söz konusu uygulama Sağlık bakanlığının muayenehaneleri her ne olursa olsun kapatmaya kararlı olması, iptal edilen her yönetmelikten sonra hukuka aykırı olarak benzer yönetmelik çıkarması, özel muayenehanelerin kapatılmasını ve açılmasının engellenmesini sağlamaya yöneliktir. Son 6 ay içinde istenilen kriterlere uygun birçok muayenehane başvurusu Sağlık Bakanlığı’nın elinde olmasına rağmen ruhsat vermeyip bekleme surecinde yeni yönetmelik çıkarmıştır. Sağlık Bakanlığına son 6 ay içinde muayenehane açmak için kaç başvuru olduğu ve ruhsat verilen muayenehane sayısı öğrenilerek Sağlık Bakanlığının yetkisini nasıl kötüye kullandığı anlaşılabilir. Çünkü Sağlık Bakanlığı tamamen siyasi nedenlerle hekimler üzerinden partisine oy kazandırmaya çalışmaktadır. Muayenehanelerin açılmasını engellemek ve açılmış olanları kapatmaya yönelik yönetmelikler çıkarmaktadır. İdarenin eylem ve işlemleri yargı denetimine tabidir ana ilkesi karşısında böyle bir hukuksuzluğu da idari yargının dur diyeceğinden şüphem bulunmamaktadır. Davalı Sağlık Bakanlığı tamamen keyfi olarak yönetmelik üzerine yönetmelik çıkartarak benim gibi birçok hekimin de psikolojisini bozmaya çalışmaktadır. Siyasi partisine oy kazandırmak için basına sık sık “muayenehaneleri bitireceğim” demeçleri vermektedir. Ancak idare hukukunun temel ilkelerinden birisi hiçbir kamu görevlisi kanundan almadığı bir yetkiyi kullanamaz. Hukuka aykırı işlemler nedeniyle uğramış olduğum manevi çöküntü nedeniyle 20.000 TL manevi tazminat talep ediyorum.


 


HUKUKİ NEDENLER     : Anayasa, Danıştay 10. Dairenin verdiği karar (Esas No: 2010/11663) ve diğer ilgili mevzuatlar.


 


DELİLLER                            : Ekte sunulan (Ek 1-3) belgeler ve her türlü hukuksal delil.


 


İSTEM SONUCU                 :. Yukarıda açıklanan ve resen dikkate alınacak nedenlerle;


 1-İşlem açıkça hukuka aykırı olduğundan ve gecikmesi halinde tarifi imkansız maddi ve manevi zararlar getireceğinden öncelikle yürütmenin durdurulmasına,


 2. 7.4.2011 tarihinde 27898 sayılı resmi gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis Ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12/D maddesinin 1. fıkrasının; (a), (e), (f), (ğ), (i) bentlerinin ve Madde 2’nin aynı yönetmeliğin 19. maddesine eklenen (6). bendinin iptaline


3. İlgili düzenlemelerin etkilemesinden dolayı 3.8.2010 tarih ve 27661 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin Madde 12D’nin 1. fıkrasının (ğ) bendinin, 2. fıkrasının, Ek-1d’nin 6.ve 7. maddelerinin ve 6.maddeyle Yönetmeliğe eklenen Geçici 7. maddenin, iptaline


4. Yargılama masraflarının davalı kuruma yüklenmesine karar verilmesini saygı ile arz ve talep ederim.  27.04.2011


.          


 


 


                                                                                                                                                      Davacı


                                                                                                                                          Ahmet AKÇAY


 


 


EKLER:


Ek-1: 7.4.2011 tarihinde 27898 sayılı resmi gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis Ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik


Ek-2: 3.8.2010 tarih ve 27661 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik


Ek-3: Aile hekimliği merkezlerinden istenen fiziki şartlar


 

 2483